La protection du lanceur d’alerte n’est pas sans limite La Cour de cassation reproche à une cour d’appel de faire bénéficier de la protection conférée aux lanceurs d’alerte un salarié qui avait dénoncé une « procédure douteuse », sans préalablement constater que ces faits étaient susceptibles de constituer un crime ou un délit. Les faits : Un salarié avait adressé à son employeur (secteur de la restauration) un courriel dans lequel il exprimait son désaccord quant à la mise en place d’une carte de fidélité. Il indiquait notamment que « la légalité ou la régularité de la procédure lui semblait douteuse ». Il faut préciser que ce salarié (directeur d’exploitation), en charge d’une cafétéria, avait par ailleurs la qualité d’associé, puisqu’il détenait 15 % des parts sociales. Il avait donc également la qualité d’associé. Selon l’employeur, le salarié aurait ensuite demandé à la société de lui racheter ses parts sociales à un prix jugé « exorbitant » et de lui permettre de partir dans le cadre d’une rupture conventionnelle. En contrepartie, il renonçait à aller plus loin dans l’alerte qu’il avait émise sur les conditions dans lesquelles l’entreprise lançait sa carte de fidélité. Invoquant une tentative de chantage, l’employeur avait alors licencié ce salarié pour faute grave et insuffisance professionnelle. Le principe : Pour rappel, le lanceur d’alerte ne peut faire l’objet d’aucune mesure de rétorsion. Le salarié estimait qu’il avait la qualité de « lanceur d’alerte », de sorte que son licenciement était nul. En effet, en application de la loi Sapin 2, un salarié qui témoigne, de bonne foi, de faits constitutifs d’un délit ou d’un crime dont il a eu connaissance dans l’exercice de ses fonctions ou qui relate de tels faits ne peut pas, pour ce motif, être licencié, sanctionné, faire l’objet d’une mesure discriminatoire, etc. Toute mesure prise en violation de ces dispositions est nulle (Loi 2016-1691 du 9 décembre 2016, modifiée par loi 2022-401 du 21 mars 2022 ; c. trav. art. L. 1121-2, L. 1132-3-3 et L. 1132-4). L’analyse de la Cour d’appel : La cour d’appel avait conclu à la nullité du licenciement, au motif qu’il ressortait clairement de la lettre de licenciement que l’employeur avait rompu le contrat de travail en réaction aux menaces du salarié. Mais était-on bien en présence d’une alerte ? A l’aune des faits, tels que rapportés par la cour d’appel, la réponse n’est pas aisée. Apparemment, dans son courriel, le salarié soutenait que « la légalité ou la régularité de la procédure lui semblait douteuse ». Mais en quoi le salarié faisait-il état de faits susceptibles de recevoir une qualification pénale ? D’ailleurs, l’employeur lui-même n’avait apparemment pas évoqué de faits précis. La lettre de licenciement reprochait au salarié d’avoir usé d’un « stratagème » pour monnayer son départ, sans explicitement évoquer une « alerte ». L’analyse de la Cour régulatrice : Pour la Cour de cassation, la cour d’appel ne pouvait donc pas conclure à un licenciement nul, faute d’avoir constaté « que le salarié avait, dans le courriel litigieux, relaté ou témoigné de faits susceptibles d’être constitutifs d’un délit ou d’un crime et que l’employeur ne pouvait légitimement ignorer que, par ce message, le salarié dénonçait de tels faits ». L’affaire est donc renvoyée devant une autre cour d’appel qui devra déterminer si les faits dénoncés par le salarié étaient bien susceptibles de recevoir une qualification pénale. Affaire à suivre … Cass. soc. 1er juin 2023, n° 22-11310 FSB

Employeur : une possibilité (sous conditions) d’utiliser un mode de preuve illicite Dans un arrêt publié du 8 mars 2023, la Cour de cassation rappelle qu’une preuve illicite visant à établir une faute du salarié, en l’espèce obtenue par vidéosurveillance, peut être admise en justice sous certaines conditions. Elle doit notamment être indispensable à l’exercice du droit de la preuve par l’employeur. Mais si l’employeur peut utiliser un autre mode de preuve, alors la preuve illicite sera rejetée. Une salariée licenciée en raison de vols révélés par la vidéosurveillance du magasin Dans cette affaire, une salariée travaillant dans un « bar à ongles » avait été licenciée pour faute grave en août 2013 pour avoir commis des détournements de fonds et des soustractions frauduleuses. L’employeur avait tout d’abord eu des soupçons de vol vis-à-vis de la salariée après avoir mené un audit en juin et juillet 2013. Et c’est grâce à la vidéosurveillance du magasin qu’il a pu avoir confirmation que la salariée était bien l’auteur de ces vols. La salariée a contesté son licenciement devant les juges. Pour prouver que le licenciement était bien justifié, l’employeur avait produit les enregistrements de la vidéosurveillance révélant les actes fautifs de la salariée. Cependant, ces éléments de preuve ont été rejetés par les juges et l’employeur a été condamné à indemniser la salariée pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. Une décision confirmée par la Cour de cassation. Une vidéosurveillance mise en place de manière irrégulière Les juges ont tout d’abord constaté que l’installation d’une caméra dans le magasin avait été réalisée sans que la salariée n’ait été informée ni des finalités du dispositif de vidéosurveillance ni de la base juridique qui le justifiait et en l’absence de l’autorisation préfectorale préalable exigée. Or, l’employeur qui met en place un dispositif de vidéosurveillance du lieu de travail doit : D’une part, s’il s’agit d’une entreprise d’au moins 50 salariés, consulter au préalable le comité social et économique ( trav. art. L. 2312-37 et L. 2312-38) ; D’autre part, quel que soit son effectif, informer préalablement et individuellement les salariés concernés ( trav. art. L. 1222-4). Ces formalités sont obligatoires, même si la vidéosurveillance est destinée à la protection et la sécurité des biens et des personnes dans les locaux ouverts au public, dès lors qu’elle permet également de contrôler et de surveiller l’activité des salariés (cass. soc. 10 novembre 2021, n° 20-12263 FSB). Et si l’employeur ne les respecte pas, la preuve issue des enregistrements vidéo est illicite. En l’espèce, l’employeur n’avait pas respecté ces formalités. Selon la Cour de cassation, les juges ont eu raison de considérer que les enregistrements litigieux extraits de la vidéosurveillance constituaient un moyen de preuve illicite. Attention : une preuve illicite n’est pas automatiquement déclarée irrecevable par les juges. Elle peut être admise sous certaines conditions. La Cour de cassation rappelle que le droit à la preuve « peut justifier la production d’éléments portant atteinte à la vie personnelle d’un salarié à la condition que cette production soit indispensable à l’exercice de ce droit et que l’atteinte soit strictement proportionnée au but poursuivi » (cass. soc. 30 septembre 2020, n° 19-12058 FSPBRI). La Cour de cassation précise ensuite la marche à suivre par le juge en présence d’une preuve illicite : Le juge doit d’abord s’interroger sur la légitimité du contrôle opéré par l’employeur et vérifier s’il existait des raisons concrètes qui justifiaient le recours à la surveillance et l’ampleur de celle-ci ; Le juge doit ensuite rechercher si l’employeur ne pouvait pas atteindre un résultat identique en utilisant d’autres moyens plus respectueux de la vie personnelle du salarié ; Enfin, le juge doit apprécier le caractère proportionné de l’atteinte ainsi portée à la vie personnelle au regard du but poursuivi. En l’espèce, l’employeur prétendait que la production de la vidéosurveillance était indispensable à l’exercice du droit de la preuve, puisqu’elle avait permis de confirmer les soupçons de vol à l’encontre de la salariée révélés par l’audit. Or, la cour d’appel comme la Cour de cassation ont estimé à l’inverse que la production des enregistrements vidéo n’était pas indispensable à l’exercice du droit à la preuve de l’employeur, puisque celui-ci disposait justement de cet audit comme autre moyen de preuve, qu’il avait d’ailleurs mentionné dans la lettre de licenciement. Malheureusement, l’employeur n’avait pas produit cet audit devant les juges. Et les autres éléments de preuve rapportés par l’employeur (autres que la vidéosurveillance) ne permettaient pas d’établir la réalité de la faute reprochée à la salariée. La Cour de cassation confirme dès lors le licenciement sans cause réelle et sérieuse de la salariée. Cass. soc. 8 mars 2023, n° 21-17802 FSB

CDD : Il faut être vigilant quant à la rédaction du contrat de renouvellement   Le CDD qui ne précise pas être un renouvellement du premier CDD conclu peut être considéré comme un nouveau contrat, imposant alors le respect d’un délai de carence, même si le premier CDD contenait une clause de renouvellement. C’est ce qui ressort d’un arrêt rendu le 1er mars 2023 par la Cour de cassation. Requalification de CDD en CDI pour non-respect du délai de carence Un salarié avait été engagé à compter du 21 avril 2010 par une société via plusieurs Contrats à Durée Déterminée pour accroissement temporaire d’activité, avant d’y effectuer un stage du 20 septembre 2011 au 19 mars 2012. La relation de travail s’était ensuite poursuivie en CDI jusqu’au licenciement du salarié, le 25 juin 2013. Le salarié avait alors saisi la juridiction prud’homale d’une demande de requalification des CDD et de son contrat de stage en CDI à effet au 21 avril 2010 pour non-respect du délai de carence entre les deux premiers CDD, conclus sans interruption du 21 avril 2010 au 23 juillet 2010 et du 24 juillet 2010 au 29 octobre 2010. Il estimait que, bien que le premier CDD conclu le 21 avril 2010 contienne une clause de renouvellement, le second CDD conclu ne constituait pas un contrat de renouvellement mais un nouveau contrat. Le délai de carence aurait donc dû, selon lui, être respecté entre ces deux contrats. On rappellera en effet qu’un délai de carence doit en principe être respecté entre deux Contrats à Durée Déterminée conclus avec le même salarié sur un même poste pour un motif d’accroissement temporaire d’activité de l’entreprise (c. trav. art. L. 1244-1 et L. 1244-3) ; à défaut, la relation de travail est requalifiée en CDI (c. trav. art. L. 1245-1). En revanche, aucun délai de carence ne s’impose en cas de renouvellement d’un CDD, lequel constitue une prolongation du contrat initial (c. trav. art. L. 1243-13). Le renouvellement d’un Contrat à Durée Déterminée ne se présume pas La cour d’appel a rejeté la demande du salarié. Elle a considéré que le second Contrat à Durée Déterminée constituait bien un contrat de renouvellement du premier, puisque le premier contrat prévoyait expressément la possibilité d’un renouvellement et que le second contrat avait été signé avant l’arrivée du terme de ce contrat. Il ne pouvait donc pas être reproché à l’employeur de ne pas avoir respecté de délai de carence. Le salarié s’est alors pourvu en cassation, soutenant que le second CDD signé le 23 juillet 2010 (et prenant effet le lendemain) constituait un nouveau contrat dans la mesure où : Il n’indiquait pas qu’il s’agissait d’un contrat de renouvellement du CDD conclu le 21 avril 2010 ; Il contenait lui-même une clause de renouvellement, alors qu’à l’époque des faits, un Contrat à Durée Déterminée ne pouvait être renouvelé qu’une seule fois ! À noter : la loi du 17 août 2015 a porté à deux le nombre maximal de renouvellements possibles et, depuis l’ordonnance 2017-1387 du 22 septembre 2017, ce nombre peut être fixé par une convention ou un accord de branche étendu (c. trav. art. L. 1243-13). Ce n’est désormais qu’à titre supplétif que le nombre maximal de renouvellements d’un CDD est fixé à deux (c. trav. art. L. 1243-13-1). La Cour de cassation accueille les arguments du salarié et censure la décision des juges d’appel. Pour elle, la cour d’appel a dénaturé les termes « clairs et précis » du CDD conclu le 23 juillet 2010, qui ne précisait pas être un renouvellement du CDD conclu le 21 avril 2010 et contenait également une clause de renouvellement. Cass. soc. 1er mars 2023, n° 21-20431 FD

L’office du juge des référés face au licenciement du lanceur d’alerte Soc. 1er févr. 2023, FS-B, n° 21-24.271 Il est une chose d’inscrire la protection du lanceur d’alerte dans la loi, il en est une autre d’assurer en pratique son respect. Responsable de département dans l’une des sociétés du groupe Thalès, une salariée saisit le comité d’éthique du groupe pour signaler des faits susceptibles d’être qualifiés de corruption. Le 20 février 2020, le comité d’éthique conclut à l’absence de situation contraire aux règles et principes éthiques. Le 13 mars 2020, la salariée fut convoquée à un entretien préalable, puis la notification de son licenciement lui fut notifiée le 27 mai 2020. Imputant son licenciement à son alerte, la salariée saisit la juridiction prud’homale en référé afin d’obtenir la nullité de son licenciement et sa réintégration dans l’entreprise. Confirmant l’ordonnance rendue en première instance, la cour d’appel de Versailles rejeta ses demandes. Au soutien de son pourvoi en cassation, la salariée invoquait la violation des règles relatives à la protection des lanceurs d’alerte et notamment le non-respect de l’aménagement de la charge de la preuve par le juge des référés. En substance, pour l’auteure du pourvoi, dans un litige, y compris en référé, si le salarié présente des éléments laissant supposer l’existence d’un licenciement en lien avec l’alerte donnée, il appartient au juge de rechercher si l’employeur apporte des éléments objectifs étrangers à l’alerte de l’intéressée pour justifier sa décision. La chambre sociale de la Cour de cassation devait prendre position sur l’office du juge des référés face au licenciement du lanceur d’alerte. La Maison des lanceurs d’alerte étant intervenue volontairement à l’instance et le Défenseur des droits ayant déposé des observations, la solution était pour le moins attendue. Rappelant les règles légales relatives à la protection du lanceur d’alerte contre le licenciement, la chambre sociale retient une conception large de l’office du juge des référés, résolument protectrice des salariés endossant le difficile rôle de lanceur d’alerte. Petit rappel : La protection contre le licenciement du lanceur d’alerte La protection des lanceurs d’alerte, au sein de l’entreprise dont ils sont employés, résulte de la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016, relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique, dite loi « Sapin II ». Quoique substantiellement complété par la loi n° 2022-401 du 21 mars 2022 visant à améliorer la protection des lanceurs d’alerte, le dispositif issu de la loi Sapin II était seul applicable aux faits de l’espèce. Schématiquement, la protection du salarié lanceur d’alerte suppose qu’il soit qualifié comme tel au sens de la définition posée par l’article 6 de la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016, d’une part, et qu’il ait respecté la procédure spécifique de recueil des signalements imposée par l’article 8 de la loi précitée, d’autre part. Se référant à l’article L. 1132-3-3 du code du travail, la Cour de cassation prend d’abord soin de rappeler qu’« aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, pour avoir relaté ou témoigné, de bonne foi, de faits constitutifs d’un délit ou d’un crime dont il aurait eu connaissance dans l’exercice de ses fonctions ou pour avoir signalé une alerte dans le respect des articles 6 à 8 de la loi du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique ». En outre, ainsi que le prévoit le troisième alinéa de ce texte, reprenant le régime de la charge de la preuve en matière de discrimination (art. L. 1134-1), « en cas de litige relatif à l’application de ces dispositions, dès lors que le salarié présente des éléments de fait qui permettent de présumer qu’il a relaté ou témoigné de bonne foi de faits constitutifs d’un délit ou d’un crime, ou qu’il a signalé une alerte dans le respect des articles 6 à 8 de la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 précitée, il incombe à l’employeur, au vu des éléments, de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à la déclaration ou au témoignage de l’intéressé ». Le statut protecteur de la salariée n’était ici pas contesté, la cour d’appel ayant relevé la bonne foi de cette dernière dans le lancement de l’alerte. Rappelons qu’en l’espèce, la salariée avait saisi le comité d’éthique du groupe Thalès pour signaler des faits de corruption. Moins d’un mois après les conclusions rendues par ce dernier, la salariée était licenciée. L’on apprend également, grâce au moyen annexé, « que ce sont les personnes visées par l’alerte qui avaient initié et mené la procédure de licenciement » et « que le compte-rendu de l’entretien préalable faisait expressément référence au lien entre la dégradation des relations de travail et l’alerte ». Autant d’éléments qui permettaient de présumer que le licenciement était en réalité motivé par l’alerte. En toute logique, il revenait à l’employeur de prouver que sa décision était justifiée par des éléments objectifs étrangers. Or, les juges des référés ont ici entendu limiter leur office. Ils estimaient qu’à défaut d’être manifeste, l’examen du lien entre la décision de licenciement et l’alerte relevait de l’office des juges du fond, point de vue que ne partage résolument pas la Cour de cassation. Le contrôle en référé du licenciement du lanceur d’alerte Sur le fondement de l’article R. 1455-6 du code du travail, la Cour de cassation énonce, dans ce qui a tout d’un attendu de principe, que « le juge des référés, auquel il appartient, même en présence d’une contestation sérieuse, de mettre fin au trouble manifestement illicite que constitue la rupture d’un contrat de travail consécutive au signalement d’une alerte, doit apprécier si les éléments qui lui sont soumis permettent de présumer que le salarié a relaté ou témoigné de bonne foi de faits constitutifs d’un délit ou d’un crime, ou qu’il a signalé une alerte dans le respect des articles 6 à 8 de la